L’article 209, II du CGI prévoit qu’en cas de fusion ou opérations assimilées placées sous le régime de faveur, les déficits antérieurs de la société absorbée non encore déduits peuvent être transférés à la société absorbante, sous réserve de la délivrance d’un agrément. Ce dernier est, notamment, subordonné à la condition que l’activité à l’origine des déficits, dont le transfert est demandé, n’a pas fait l’objet par la société absorbée, pendant la période au titre de laquelle ces déficits ont été constatés, de changement significatif, notamment en termes de clientèle, d’emploi, de moyens d’exploitation effectivement mis en œuvre, de nature et de volume d’activité. 

Dans sa décision Sté Alliance Négoce (CE, 2 avril 2021, n° 429319), le Conseil d’Etat relevant que le dispositif constitue une mesure anti-abus, retient qu’il convient de porter une appréciation d’ensemble sur l’évolution des différents facteurs précités, et que le caractère significatif du changement ne doit pas être automatiquement déduit de la seule évolution individuelle, même importante, de l’un d’entre eux. 

Ainsi, la diminution des moyens d’exploitation, humains et matériels, de l’absorbée ne suffit pas à caractériser l’existence d’un changement significatif de l’activité, justifiant le refus de l’agrément sollicité, lorsqu’elle est destinée à assurer le maintien du volume de l’activité à l’origine des déficits. 

Au cas particulier, la sous-traitance d’une partie de l’activité que l’entreprise continue d’exercer pour son propre compte et en conservant sa clientèle, tout comme le recours à du personnel externe à l’entreprise, ne caractérisent pas, en soi, un changement significatif lorsqu’ils n’ont pas pour objet de maintenir la société artificiellement en vie dans l’objectif de transférer ultérieurement son déficit.